江歌案：或为不履行“先行行为”引起的救助义务而导致的不作为侵权 作者：未知     时间：2017-11-20    来源：河北廊坊律师于志臣微信订阅号

廊坊律师于志臣

本来无意写类似的文章，但作为一名律师，我一向反感目前法律界的部分反常行为，比如，校园暴力犯罪如此猖獗的情况下，不少专家学者、律师仍躲到闭塞的环境鼓吹《未成年人保护法》，如果一部法律法规明显都在保护恶人，我们就不要选择性失明了。再比如，现在刑事案件中，一窝蜂的跑去帮犯罪嫌疑人辩护，肆意的散步言论，不考虑受害者以及其家属的感受。之所以想写江歌案的相关法律问题，是因为在江歌母女如此大的损失且无助的前提下，江歌母亲被动公布刘鑫家属信息，马上就有法律人士以专家的身份出来声明，江歌母亲的行为违法。是的，我承认江歌母亲的行为违法，但为什么没有专家学者、律师出来给江歌母亲帮一下忙，答一下疑呢？如果现有的法律法规不完善，是否考虑以后完善法律法规呢？闲话少叙，下面从江歌案来分析法律救助途径。

分析前，因为笔者没有有效途径查阅相关证据材料，姑且假定目前舆论报道属实。

目前我国侵权法理论中，侵权行为的类型具体分为作为侵权和不作为侵权，作为侵权是指侵权人违反法律的禁止性规定，对他人实施了主动的侵害。比如，侵害公民的民事权益，无故殴打他人，导致公民身体健康权受到损害，应当承担侵权责任，这里面的殴打就是积极的作为，简言之，就是不该为而作为。而不作为侵权则是侵权人违反了契约、法律、公序良俗等规定的应为的作为义务而不为，给他人造成损害，简言之，就是负有作为义务而不为。不作为侵全行为的义务主要来自下面三种情形：来自法律的直接规定、来自业务或职务的要求，来自行为人先前的行为。

江歌案中，就是第三种情形，也即刘鑫的先前的行为导致江歌陷入困境，因此刘鑫负有救助江歌的义务，但由于各种原因未实施救助，导致刘鑫对江歌实施了不作为的侵权行为，进而产生了应对江歌承担的侵权责任。

具体讲，根据媒体报道的情形，

第一，2016年11月3日凌晨，刘鑫电话要求江歌到车站接其回居住地公寓楼，之前一段，因感情纠纷，刘鑫求助，江歌同意刘鑫来与自己同住。刘鑫求助江歌同住，求助江歌接其回家，这些先前行为明确为刘鑫实施。

第二，犯罪嫌疑人在江歌与刘鑫租住公寓楼前阻止二人进入房间，随后刘鑫进入房间，江歌阻止犯罪嫌疑人进入，江歌逐步接近困境。

第三，犯罪嫌疑人对江歌实施言语以及人身攻击，江歌陷入困境，在此情况下，刘鑫无论从物理距离上还是劝阻能力上都具备救助能力。刘鑫具备实施救助的能力，而未实施上述救助义务，对江歌做出了了不作为的侵权。

以上都是从法学理论上对该案的探讨，目前先行行为的概念只存在于刑法中的不作为犯罪理论中，民法理论上上没有明确的概念，有称之为先前行为的，有称之为先行行为的，本文中暂时借用刑法中“先行行为”这个概念，仅在论述江歌案中的民事法律关系时使用，与刑法理论中的概念不尽一致。

由于不作为侵权理论上探讨不多，导致立法上也未充分顾及，目前并未有太多明确的法律条文，但在江歌案中，仍然有一些法律条文可以适用。

《中华人民共和国民法通则》第一百零六条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

《中华人民共和国民法总则》第一百八十三条　因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

《中华人民共和国侵权责任法》第二十三条 因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。根据以上法条，如媒体报道属实，江歌母亲或可以主张侵权责任去要求赔偿，最不济也可以要求补偿。

总之，江歌案中刘鑫可能符合不履行“先行行为”引起的救助义务而导致的不作为侵权情形，江歌母亲可以通过民事诉讼的方式向刘鑫主张其承担侵权责任。同时还请江歌母亲停止采取一些另类的措施侵犯刘鑫及其家属的合法权益。

最后，但愿今后法律行业同仁尽量多关注一下受害人及其家属的权益，而非作壁上观，甚至冷言冷语。

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